二、判断题复习参考题
1.私法公法化的主要表现之一是严格过错责任。B
2.公共管理法律的原则最基本的还是法治主义原则。A
3.行政法律关系从双方当事人所处的地位上看,行政主体始终处于主导地位,享有很大的优益权。行政法律关系不是如同民事关系那样是一种平等、等价、有偿的关系。A
4.《行政处罚法》规定,对当事人的同一个违法行为,不得处以两个以上行政处罚。B
5.农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服,不能以自己的名义提起诉讼。B
6.行政立法是行政机关的“准立法”行为,因此不带有行政性质。B
7.行政机关的立法活动在授权范围内进行,等同于授权的权力机关立法。B
8.罚款和没收财产都是行政强制执行方式。B
9.税务、海关、外汇管理等机关认为需要强制被处罚人履行行政处罚决定时,应申请人民法院强制执行。B
10.挪用公款罪中的“挪用公款归个人使用”的“个人”,是指挪用公款归挪用公款的国家工作人员本人、其他人、私营企业使用。A
11.根据正当程序原则,行政机关实施任何行政行为,参与行为的官员如果与该行为有利害关系,都应回避,否则该行为无效。A
12.行政诉讼中的主要证据应是被告作出具体行政行为时所依据的证据,也包括诉讼阶段重新收集的证据。B
13.原告或者第三人及其诉讼代理人提供了证据线索,但无法自行收集而申请人民法院调取的和当事人应当提供而无法提供原件或者原物的,人民法院有权调取证据。A
14.公安机关工作人员迫使在押犯刘某殴打正在审讯的犯罪嫌疑人B某,致使B某死亡,公安机关只承担部分赔偿责任。B
15.人民法院可以通过司法审查撤销与宪法、法律相抵触的行政法规和规章等。B
16.公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的,其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过10年、其他具体行政行为从作出之日起超过2年提起诉讼的,人民法院不予受理。B
三、简答题复习参考题
1.简述公共管理法律的基本原则。
答:公共管理法律的基本原则是贯穿且仅贯穿于公共管理法律规范之中,体现法治的精神,全部公共管理法律规范都必须遵循和贯彻的核心准则。主要内容为:(1)有限权力原则。是指作为直接调控社会的公共管理权力,受到严格限制,包括法律的限制、相对人权利的限制和其他权力的限制。(2)正当程序原则。是公共部门作出影响相对人权益的行为,必须遵循正当的法律程序,违反法定程序作出的行为是无效的。(3)责任行政原则。是指公共管理主体必须对自己所实施的公共管理行为承担责任。
2.什么是法律、法规授权的组织,举例说明?
答:法律法规授权的组织,即根据法律和法规的授权而行使特定行政职能的非国家行政机关的社会组织。这些组织在现实中大量存在。如我国教育法授权作为事业单位的公立高等院校,对受教育者颁发学位证书等权力;烟草专卖法授权全国烟草总公司下达卷烟产量指标的行政职能;城市居民委员会组织法授权居民委员会办理本居民区的公共事务和公益事业等。这些组织行使法律法规授予的行政职能时是行政主体,具备与行政机关基本相同的法律属性和地位,如可以依授权发布行政命令,实施行政行为,对违法不履行义务者,实施行政处罚等。
在法律法规授权的组织中,有一个重要的类型,就是行业协会,行业协会本是民间自发产生的,是主要依靠行业内部成员自律管理的社团法人,行业协会自律管理的事务,主要是行业的技术性和专业性事项,以及符合行业规律的组织活动等事项。行业协会的章程是规范其内部成员的规则,但它不得违背法律,不能自订超越法律之外、凌驾于法律之上的条款,更不能自行司法,做自己案件的"法官"。现代司法诉讼的三个方面,即刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼对于协会内发生的案件,同样具有终审的权力和效力。
3.简述行政职权的基本内容。
答:行政职权大致有以下一些内容:
(1)行政规范权。行政规范权系指有关行政主体制定和公布行政规范的职权。
(2)行政许可权。行政许可系指行政主体准许行政相对人进行一定的作为与不作为,许可证和执照便是行政许可行为的书面形式。
(3)行政禁止权。行政禁止是行政主体不允许行政相对人进行一定的作为与不作为。
(4)行政形成权。行政形成权系指行政主体通过自己的行政行为使行政法律关系产生、变更和消灭的权力。
(5)行政处罚权。行政处罚权系指有关行政主体依法对违反行政法律规范而尚未构成犯罪的行政相对人给予行政制裁的权力。
(6)行政强制权。行政强制权是一种行为权力,而不是行为性质,因为行政主体的任何行政行为一般都具有强制性。
(7)行政确认权。它是行政主体对业已存在的、客观的行政法律关系加以明确的行政行为权。
(8)行政裁决权。行政裁决权系指行政主体以"中间人"身份决断和民事纠纷的权力。
4.引起行政行为无效的主要原因有哪些?
答:无效行政行为是不具备行政行为的有效要件,因而不能产生预期的法律后果。
引起行政行为无效的原因主要有下面几种:
(1)行为主体不合格。主要表现为:行为主体不具备行政主体的资格;行为已经超出其具体权限;国家公务人员从事非职务行为。
(2)行为内容不合法。行政法律规范明文禁止的行为,危害公共利益、破坏社会秩序、违反社会道德的行为,以及内容上不适当的行为,都是无效行政行为。
(3)不符合法定程序和形式。未按照法定程序的步骤作出和未按照法定形式表现出来的行政行为,同样是无效的行政行为。
(4)意思表示不真实。行为主体意思表示与其真实意思不一致也是造成行政行为无效的主要原因。
5.受贿罪的概念和构成特征。
答:受贿罪是一种渎职犯罪。是指国家工作人员或国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,利用职务上的便利,索取他人财物或非法收受他人财物为他人谋取利益的行为;以及在经济往来中,违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费的行为。其构成特征是:
(1)犯罪主体是特殊主体。个人受贿主体由国家工作人员构成。单位受贿主体由国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体构成。
(2)犯罪的主观方面,只能是直接故意,间接故意和过失均不均成本罪。这里的"故意"是指行为人明知获得财物是由于利用其职务为他人谋取利益而为的结果,是不正当的,仍索取或收受。为个人牟利属个人受贿,为单位牟利则应接单位受贿论处。
(3)犯罪侵害的客体是国家工作人员、国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体职务行为的廉洁性。
(4)犯罪的客观方面,表现为利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益;以及在经济来往来中,违反国家规定收受回扣、手续费的行为。
6.简述行政赔偿责任的构成要件。
答:行政赔偿责任包括以下几个要件:
(1)侵权行为主体必须是具有行政主体资格的组织和个人;
(2)侵权行为必须是行政主体违法行使职权的行为;
(3)公民、法人或其他组织的合法权益的损害已经发生,这又要求符合四个条件:必须是实际已经发生的损害;必须是对特定人而不是全体或大部分人造成的损害;必须是对合法权益的损害;必须是人身权、财产权的损害;
(4)违法行使职权的行为与损害后果之间有因果关系。
四、案例分析题复习参考题
1、1995年10月,刘某伙同他人聚赌,并提供赌具。10月29日,公安派出所接到举报后,派出干警抓获了正在实施赌博的刘某等人。刘被抓到派出所后受到捆绑并遭个别干警殴打,致胸部、背部软组织挫伤,双腕部皮肤擦伤。当晚,刘某等人被拘留。10月30日县公安局作出对刘拘留13天,罚款1200元,没收赃款353元的处罚决定。刘不服,于11月1日向市公安局提出申诉。市公安局作出维持县公安局处罚的决定。刘不服,向法院起诉。
问题:(1)刘的哪些损害可以通过行政赔偿得到救济?
(2)本案的赔偿义务机关是县公安局还是市公安局?为什么?
答:(1)刘的损失只要是县公安局干警违法行使职权造成的,就可依法获得行政赔偿;若损失是由合法行政行为引起的,就不能通过行政赔偿途径获得救济。分析刘某的损失,确定可以通过行政赔偿或的救济的损失范围。
(2)本案的赔偿义务机关是县公安局。根据《国家赔偿法》的规定,说明原因。
2、1996年底,中国A公司与国外B公司签订粮食买卖合同并支付了全部货款。1997年1月,当C公司货轮将买卖合同项下的货物运抵中国港口时,某公安厅所属的海警支队以该批货在该港的存放和装船数量有问题为由将船及货物扣押。1月20日,海警支队向A公司出具一份扣押清单。1997年5月4日,海警支队将该批货以市场价格的60%予以变卖,得货款2400万元,随后放走了C公司货轮。此后,A公司多次要求海警支队处理此案,均遭拒绝。
问题:(1)海警支队扣押变卖货物后对A公司负有何种义务?A公司能否就此提起诉讼?
(2)C公司是否有权就货轮被扣行为提起诉讼?被告是谁?
(3)A公司于1998年9月就扣押问题行为提起诉讼,法院应还受理吗?为什么?
(4)A公司能否直接向法院提起行政赔偿诉讼?为什么?
答:(1)海警支队应当妥善保管被扣押的货物,其变卖货物的行为造成了对A公司财产权的损害,应当全额赔偿对A公司因此而造成的直接损失,即应赔偿全部货款。A公司能够就此提起行政诉讼,要求确认该扣押及变卖行为违法,并赔偿因素而造成的损失。
(2)C公司有权就货轮被扣行为提起行政诉讼,要求确认扣押货轮行为违法。被告是海警支队所属的公安厅。
(3)A公司于1998年9月就扣押行为提起的诉讼,法院不应受理。(简要说明理由)直接向法院提起诉讼的行政案件,应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出,即使由于行政机关未告知当事人诉权或起诉期限而使当事人逾期起诉的,也不得超过1年。
(4)A公司不能直接向法院提起行政赔偿诉讼。(简要说明理由)因为本案的情形不属于可以直接向法院提起行政赔偿诉讼的情形,A公司可以在起诉期限内在提起确定行政行为违法的诉讼中同时提起行政赔偿诉讼,也可以在法定的申请赔偿期限内赔偿义务机关先行处理。
3、甲和乙是邻居,因为琐事推打,各有微伤。某县公安局在得到乙报告后,未作认真查证,即对甲处以拘留10日的处罚。甲不服,申请复议,复议机关作出了将拘留10日改为5日的裁决,甲仍不服,向法院提起诉讼。法院经审理,认定甲、乙之间的纠纷案系民间纠纷而非治安案件,遂判决如下:(一)撤销被告的处罚决定;(二)甲和乙互相承担对方的医疗费。
试析:(1)试确定本案中行政复议的参加人和复议机关。
(2)确定行政诉讼的当事人。
(3)法院的判决是否正确,说明理由。
答:(1)复议参加人:甲为申请人;县公安局为被申请人;乙为第三人。
上一级行政机关(上一级公安机关即市级公安局)为复议机关。
(2)行政诉讼当事人:甲为原告;该上一级公安局为被告;乙为第三人。
(3)①第一项判决正确。理由:主要证据不足。
②第二项判决错误,理由:当事人并未提出民事诉讼,应责令被申请人重新作出具体行政行为。
*案例分析(一)
为了保障粮油供应和市场粮油价格的基本稳定,云南省工商行政管理局根据国务院办公厅的通知精神,于2001年8月1日联合发布了《关于加强粮油市场管理的通告》,该省某市甲区人民政府于2001年10月15日作出《关于进一步加强粮油收购及市场管理工作的通知》,规定在以区为单位来完成粮油收购任务之前,除国有粮食部门外,其他任何单位和个人不得收购、贩运粮油。李某从事个体粮油经营,李某于2001年10月至11月间,收购兰某等五人油菜籽,并于同年10月间从甲区东和粮站收购油菜籽。甲区工商局得知此情况后,于2001年11月7日责令李某停止收购和加工油菜籽,11月8日会同有关人员到李某油菜加工处查验,查获油菜籽、食用油和麻渣。甲区工商局于11月10日查封了李某收购并加工的食用油、麻渣、油菜籽,并于11月21日作出工商经处字〔2001〕第7号处罚决定,依据前述云南省工商行政管理局的《通告》第六条及甲区政府的《通知》第三条第四项、第七项的规定,决定:(一)将查扣的食用油、麻渣、油菜籽予以没收;(二)按其收购加工的油菜籽总金额的20%予以罚款,计6315.81元;(三)罚款必须于2001年11月30日前缴付至甲区工商银行。
试回答下列问题:
1.甲区工商局在 2001年11月10日的查封行为,在行政法理论上,属于何种类型的具体行政行为?
2.李某不服甲区工商局的处罚决定,依法应当向哪个机关申请行政复议?
3.李某在对处罚决定申请复议时,一并要求对《关于加强粮油市场管理的通告》、《关于进一步加强粮油收购及市场管理工作的通知》的合法性进行审查,复议机关应当如何处理?
4.李某依法申请行政复议的,复议机关依法应当作出何种复议决定?
5.李某申请复议,复议机关维持了原处罚决定,李某在法定期间内未依法提起诉讼。而李某一直未缴付罚款。对此罚款,应由哪个机关采取措施执行?可以采取哪些措施?
参考答案:
1.该查封行为属于行政强制措施。
2.应当向市工商局申请行政复议。
3.复议机关应当受理这一审查申请。复议机关应当在七日内将《关于加强粮油市场管理的通告》转送云南省工商管理局处理,将《关于进一步加强粮油收购及市场管理工作的通知》转送市甲区人民政府处理。在对《通告》和《通知》处理期间,复议机关应当停止对具体行政行为的审查。
4.决定撤销被申请人甲区工商局的处罚,并可以同时责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为;也可以直接变更被申请人的处罚决定。
5.应由甲区工商局采取措施。可以采取的措施有:每日按罚款数额的百分之三加处罚款;依法采取直接强制措施或者申请甲区人民法院强制执行。